EEN NIEUWE JAS VOOR HET CONCURRENTIEBEDING

Simon A. Tan, advocaat / partner bij NautaDutilh N.V. te Rotterdam

Met enige regelmaat valt de opmerking dat een concurrentiebeding toch min of meer als een dode letter moet worden beschouwd. Aan dit hardnekkige misverstand ligt zonder twijfel mede ten grondslag de onzekerheid met betrekking tot de juridische houdbaarheid van een dergelijk beding. De Grondwet en diverse internationale verdragen zoals het Europees Sociaal Handvest beschermen toch het recht op een vrije arbeidskeuze? Is een beperking van dit, fundamentele, recht wel toelaatbaar? Het (Nederlandse) antwoord is ja, maar ..... De beperking van dit recht moet noodzakelijk zijn om het belang van het bedrijf te beschermen en in de tweede plaats moet een minder ingrijpend middel om hetzelfde doel te bereiken niet voorhanden zijn. Aldus de theorie. Terug naar de praktijk. Er doen zich situaties voor waarbij een werkgever een vertrokken medewerker poogt te houden aan een ruim geformuleerd, in tijd of geografisch bereik niet of nauwelijks beperkt, concurrentiebeding terwijl het belang van die werkgever bij dit beding niet direct evident is. Dat de rechter in dit soort situaties veelal geneigd is om korte metten te maken met het beroep op dit concurrentiebeding zal voor zich spreken, en is verder mede debet aan het hierboven genoemde misverstand. Want vaker doen zich situaties voor waarbij de werkgever wel evident belang heeft bij de handhaving van het concurrentiebeding, terwijl dit beding bovendien beperkt is zowel waar het betreft de tijdsduur als het geografisch bereik. In dat soort situaties pleegt de rechter het concurrentiebeding veelal in stand te laten, al dan niet met een aanpassing van bijvoorbeeld de tijdsduur. Tussen deze twee uitersten bevindt zich echter een relatief groot grijs gebied, waarin rechtsonzekerheid heerst. Een rechtsonzekerheid die bovendien mede wordt gevoed door de afhankelijkheid van de rechters, nu die rechters grosso modo in twee kampen zijn te verdelen: zij die concurrentiebedingen plegen te beschouwen als ondingen, en zij die uitgaan van het principe "afspraak is afspraak". In het eerste geval zal de werkgever van goeden huize moeten komen wil hij een kans maken, en in het tweede geval de werknemer. De rechtsonzekerheid vindt verder zijn oorzaak in de ruime formulering van artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek, het artikel waarin het concurrentiebeding is geregeld. Om een werknemer in zijn concurrentiemogelijkheden te beperken stelt de wet slechts twee eisen: de overeenkomst moet de schriftelijke vorm hebben en de werknemer moet ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst de meerderjarige leeftijd hebben bereikt. Voor het overige is het vooral rechtersrecht, waarin weliswaar een lijn valt te ontdekken maar niet één van dien aard dat deze altijd voorziet in voldoende houvast met betrekking tot de waarde van een concurrentiebeding en de uitkomst van een procedure hierover.

In de nota Flexibiliteit en Zekerheid heeft het vorige kabinet onder andere overwogen dat het concurrentiebeding de mobiliteit van de werknemer en de concurrentie nadelig kan beïnvloeden. Vervolgens is in het kader van het project Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW) een werkgroep in het leven geroepen met als instructie deze aspecten te onderzoeken. Deze werkgroep heeft in mei 1997 rapport uitgebracht en daarbij een groot aantal aanbevelingen gedaan. Begin dit jaar heeft het kabinet aangekondigd dat het voornemens was de reikwijdte van het concurrentiebeding te beperken, en op 17 december jl. heeft het kabinet een wetsvoorstel, genummerd 28 167, tot wijziging van de regeling van het concurrentiebeding aan de Tweede Kamer toegezonden. In dat wetsvoorstel is het merendeel van de aanbevelingen van de MDW-werkgroep overgenomen.

Kern van de voorgestelde regeling is dat de werkgever verplicht wordt een billijke vergoeding te betalen. De tekst van het wetsvoorstel noch de memorie van toelichting geeft een richtsnoer met betrekking tot de hoogte van deze vergoeding. De vaststelling daarvan behoort aldus tot de contractsvrijheid van werkgever en werknemer. Het ligt voor de hand dat de hoogte op de één of andere manier zal worden gerelateerd aan het (laatstgenoten) salaris van de werknemer. Nu dat salaris naar alle waarschijnlijkheid zonder twijfel als billijke vergoeding zal kunnen worden beschouwd, en wellicht zelfs meer dan dat, en de rechter bovendien de bevoegdheid krijgt om de vergoeding te verhogen indien de omstandigheden naar zijn oordeel daartoe nopen, zal de voorzichtige werkgever wellicht kiezen voor de gulden middenweg: de helft van het salaris. Merkwaardig is overigens dat het wetsvoorstel de rechter niet de bevoegdheid geeft om de hoogte van de (overeengekomen) vergoeding te verlagen. Gelijk er omstandigheden kunnen zijn op grond waarvan het billijk is om de vergoeding te verhogen, zullen er ook omstandigheden zijn die een verlaging op zijn plaats doen zijn. Een uitbreiding van de bevoegdheid van de rechter op dit punt zou welkom zijn. En misschien zou het ook goed zijn wanneer de wetgever iets meer houvast zou geven bij de vaststelling van de vraag wat een billijke vergoeding is. De nu gekozen oplossing, waarbij het wordt overgelaten aan werkgever en werknemer, heeft zonder twijfel als voordeel dat het een eenvoudige oplossing is maar de praktijk zal toch uitwijzen dat het niet zo simpel is. Hoe moet de billijkheid van de vergoeding worden vastgesteld? Een antwoord zou kunnen zijn: op basis van het te begroten inkomstenverlies. Maar die begroting kan op verschillende manieren worden gemaakt. Men kan bijvoorbeeld tot uitgangspuntnemen het verschil tussen het laatstverdiende salaris van de werknemer en de WW. Maar andere varianten zijn ook denkbaar. En hoe concreet moet de billijke vergoeding zijn: moet men een vast bedrag noemen, bijvoorbeeld het salaris van de werknemer of een ander bedrag, of mag worden volstaan met het noemen van een percentage van het laatstverdiende salaris? En is toelaatbaar dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding gedifferentieerd wordt al naar gelang de situatie zoals die ten tijde van het beroep op het concurrentiebeding komt te ontstaan? Bijvoorbeeld: in het geval de werknemer, als gevolg van het concurrentiebeding, een beroep moet doen op de WW wordt als billijke vergoeding betaald een aanvulling op de WW-uitkering maar als de werknemer ergens anders in dienst treedt wordt slechts overbrugd het salarisverschil. Is dat salarisverschil er niet, dan valt er echter niks te overbruggen en komt de billijke vergoeding uit op nihil. En wat te denken van de volgende twee alleszins denkbeeldige situaties. Een fulltimer accepteert een concurrentiebeding, waarin de billijke vergoeding wordt vastgesteld op een vast bedrag gelijk aan het loon bij indiensttreding. Vervolgens doet de werknemer een beroep op de Wet Aanpassing Arbeidsduur. Hij vraagt, en krijgt, een verkorting van vijf naar twee dagen per week. Natuurlijk wordt dan ook het loon aangepast. Vervolgens eindigt de arbeidsovereenkomst. Welke vergoeding moet nu worden betaald? Als het antwoord luidt: de overeengekomen vergoeding, dan doet de werknemer een meer dan goede zaak want de werkgever zou dan gedurende een periode van (maximaal) één jaar een vergoeding moeten betalen die 250% hoger is dan het laatstgenoten salaris van deze werknemer. Is dat nog billijk? En een andere situatie is de volgende. De arbeidsovereenkomst bevat zowel een proeftijd als een concurrentiebeding. De proeftijd is echter nietig, omdat, bijvoorbeeld, is bepaald dat deze voor de werkgever langer is dan voor de werknemer. Na één week te hebben gewerkt wordt de werknemer door de werkgever ontslagen met een beroep op de proeftijd. De werknemer stelt vervolgens met succes dat het proeftijdbeding nietig is, maar accepteert voor het overige de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en incasseert vervolgens de billijke vergoeding op grond van het concurrentiebeding: bijvoorbeeld doorbetaling van de helft van het salaris gedurende een periode van een jaar. Is dit nog billijk? En zo zijn er tal van andere situaties denkbaar waarin dezelfde vraag kan worden gesteld.

Niet in alle gevallen zal de werknemer overigens recht hebben op de vergoeding. In de eerste plaats verspeelt hij dat recht wanneer hij het concurrentiebeding overtreedt. Daarnaast kan de werknemer geen beroep hierop doen indien hij op staande voet is ontslagen of indien de rechter de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft ontbonden.

Het kabinet spreekt terecht de verwachting uit dat werkgevers minder snel dan thans het geval is gebruik zullen willen maken van concurrentiebedingen. De verplichting tot betaling van een vergoeding is immers iets waarmee serieus rekening moet worden gehouden. En daar komt het volgende bij. Afzien van het doen van een beroep op het concurrentiebeding helpt de werkgever niet om aan de vergoedingsplicht te ontkomen, zolang de werknemer hem tijdig laat weten dit gebaar niet op prijs te stellen. Afstand van het concurrentiebeding moet met de werknemer worden overeengekomen.

Ook tot de kern van de nieuwe regeling behoren de beperkingen in tijd, functioneel en geografisch bereik. Wat het eerste betreft: de looptijd van het concurrentiebeding wordt gemaximeerd op 1 jaar. De sanctie op een te lange tijdsduur is even eenvoudig als hard: nietigheid. Dat wil zeggen dat de werkgever geen enkel beroep op het concurrentiebeding toekomt. Nieuw, niet alleen in vergelijking tot de huidige wettelijke regeling maar ook in vergelijking tot de huidige praktijk, is de regeling van het functionele bereik. Concurrentiebedingen met de bepaling dat het de werknemer "wordt verboden werkzaam te zijn, in welke vorm en op welke wijze dan ook, indien die werkzaamheden concurreren met de werkgever" zijn als het wetsvoorstel het haalt taboe. De werkzaamheden van de werknemer die elders niet zullen mogen worden verricht zullen nauwkeurig moeten worden omschreven. Datzelfde geldt ook voor het gebied waarbinnen niet mag worden geconcurreerd. Voldoet het concurrentiebeding niet aan deze eisen, dan geldt ook hier de sanctie van nietigheid. Wijzigt zich de functie van de werknemer, of wordt hij werkzaam in een ander gebied, dan betekent dit dat het concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen.

In het bijzonder de eis van het functionele bereik vraagt om aandacht. Het wordt, als de wetgever zijn zin krijgt, straks mogelijk dat een door een concurrentiebeding gebonden werknemer in dienst treedt van de grootste concurrent van zijn werkgever, zonder dat die werkgever een beroep kan doen op het concurrentiebeding terwijl de billijke vergoeding wel moet worden betaald. Hoe? Doordat de werknemer in dienst van de betreffende concurrent een functie gaat vervullen die buiten het functioneel bereik valt. Zou dit gegeven misbruik uitlokken? De praktijk zal het uitwijzen, maar gevreesd moet worden van wel. Of: een werknemer, actief in de ICT-branche, neemt het besluit een heel andere kant op te gaan. Hij wordt marktkoopman. Van het concurrentiebeding heeft hij helemaal geen last. Maar er moet toch worden betaald. Want eenzijdig afstand doen van het concurrentiebeding kan de werkgever niet baten, omdat de wet de eis stelt dat de werknemer met die afstand instemt. De nieuwe regeling voorziet niet in de mogelijkheid dat de rechter de billijke vergoeding verlaagt. Slechts de mogelijkheid van verhoging wordt genoemd. Heeft een werkgever dan toch niet de mogelijkheid om met kans op succes die verlaging te vorderen? Dat is de vraag. De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat ongewijzigde instandhouding van het concurrentiebeding, met de overeengekomen billijke vergoeding, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Rechters zijn doorgaans niet snel geneigd om hierin mee te gaan.

Ook nieuw, maar voor de rechtspraktijk waarschijnlijk minder relevant, is dat geen beroep op het concurrentiebeding kan worden gedaan indien de arbeidsovereenkomst in de proeftijd eindigt of indien de werkgever in staat van faillissement wordt verklaard. Wat het eerste geval betreft: de proeftijd zal nagenoeg altijd te kort zijn om een reëel gevaar van concurrentie te kunnen verwachten, en in faillissementssituaties zal het werknemersbelang bijna altijd zwaarder wegen dan het werkgeversbelang.

Een ander belangrijk nieuw aspect is dat de rechter de bevoegdheid krijgt om in de procedure waarin ontbinding van een arbeidsovereenkomst is verzocht ook te oordelen omtrent een verzoek tot vernietiging van het concurrentiebeding, of een verzoek tot verhoging van de aan het beding gekoppelde vergoeding. Verzoekt de werknemer om ontbinding, dan zal hij dus tegelijkertijd het concurrentiebeding ter discussie kunnen stellen en wordt, zoals meestal het geval is, de ontbinding door de werkgever verzocht, dan zal de werknemer een zelfstandig tegenverzoek met betrekking tot het concurrentiebeding kunnen doen. De aan deze samenloop ten grondslag liggende gedachte is dat het (te) lange onzekerheid met betrekking tot de rechtsgeldigheid van een eventueel beroep op het concurrentiebeding voorkomt althans beperkt. De werknemer moet weten waar hij aan toe is wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt. Op dit punt zijn complicaties te voorzien. De oorzaak daarvan is in essentie tweeledig. Allereerst: het appèlverbod van beschikkingen waarbij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst is uitgesproken strekt zich niet uit tot de beslissing met betrekking tot het concurrentiebeding. Daarvan zal hoger beroep mogelijk zijn. Voorts: indien de rechter de door de werkgever verzochte ontbinding uitspreekt, daarbij een forse vergoeding aan de werknemer toekent en verder in voor de werknemer gunstige zin beslist op diens verzoek tot vernietiging van het concurrentiebeding zal dit laatste onderdeel van de beslissing in stand blijven ook al maakt de werkgever gebruik van zijn (wettelijke) bevoegdheid om het verzoek tot ontbinding in te trekken. De arbeidsovereenkomst duurt dan voort, de werkgever hoeft geen vergoeding te betalen, maar is wel het beroep op het concurrentiebeding kwijt. Een troost is wellicht dat hij wat dit laatste betreft in beroep kan. Een verdere complicering ontstaat wanneer de rechter, impliciet of expliciet, de hoogte van de aan de werknemer toegekende ontbindingsvergoeding koppelt aan de beslissing met betrekking tot het concurrentiebeding. Wat dit betreft zijn in essentie twee situaties te onderscheiden. Allereerst de situatie waarin de rechter aan de werknemer een relatief lage ontbindingsvergoeding toekent, maar als pleister op de wonde het concurrentiebeding vernietigt. Tegen het eerste onderdeel van deze beslissing is, als gezegd, geen hoger beroep mogelijk. Wat nu als de werkgever appèl instelt tegen het tweede onderdeel, en daarin bovendien succesvol is? Voor de werknemer zijn de druiven dan zuur. Vervolgens is ook de omgekeerde situatie denkbaar: de rechter ontbindt, kent de werknemer een hoge vergoeding toe, maar laat het concurrentiebeding in stand. Hoger beroep tegen (alweer) het tweede onderdeel van deze beslissing is mogelijk, en indien de werknemer hiertoe besluit en succes boekt, slaat hij twee vliegen in één klap. Dit soort complicaties is slechts te voorkomen indien hetzij gekozen wordt voor de mogelijkheid de beschikking van de rechter in zijn geheel, dus ook voor zover het de ontbinding betreft, vatbaar te maken voor hoger beroep, of dat hoger beroep uit te sluiten, ook met betrekking tot de beslissing voor zover deze op het concurrentiebeding betrekking heeft. Zou wat dit betreft een keuze moeten worden gemaakt, dan zou mijn voorkeur naar de laatste optie uitgaan omdat noch het belang van de werknemer, noch het belang van de werkgever gediend wordt door de aan appèlprocedures inherente lange tijdsduur alvorens het tot een beslissing komt.

De MDW-werkgroep had ook de aanbeveling gedaan dat concurrentiebedingen uitsluitend in voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomsten zouden kunnen worden opgenomen. Het kabinet heeft de werkgroep in deze aanbeveling niet gevolgd. Een tijdelijk contract impliceert niet dat geen behoefte kan bestaan aan een concurrentiebeding. De verplichte vergoedingsregeling brengt mee dat een werkgever bovendien niet al te snel een concurrentiebeding nodig zal oordelen.

Het sluitstuk van het wetsvoorstel wordt uiteraard gevormd door het overgangsrecht. Concurrentiebedingen, tot stand gekomen nadat de wet in werking is getreden, zullen uiteraard aan de nieuwe eisen moeten voldoen. Concurrentiebedingen, overeengekomen vóór dat tijdstip, zullen gedurende een periode van één jaar daarna geldig blijven. Dat jaar is, zo blijkt uit de memorie van toelichting, bedoeld om aan de werkgever en de werknemer de gelegenheid te geven het concurrentiebeding aan te passen aan de nieuwe regels. Ook op dit punt zijn complicaties te voorzien. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat een werknemer, in de wetenschap dat het oude concurrentiebeding in ieder geval vervalt één jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, niet snel bereid zal zijn om met zijn werkgever in onderhandeling te treden. Bovendien zal die werknemer in het kader van deze onderhandelingen hoge eisen stellen met betrekking tot de hoogte van de door de werkgever te betalen vergoeding. Op dit onderdeel van het wetsvoorstel mag krachtig protest van de werkgeverslobby worden verwacht. Gelet op de harde sanctie van nietigheid die het oude concurrentiebeding na het overgangsjaar zal treffen, zou ik meer voelen voor een niet in tijd beperkte eerbiediging van die oude concurrentiebedingen. Zonder twijfel zal de rechter, bij de toetsing van een dergelijk oud concurrentiebeding, rekening houden met de nieuwe regels en indien gekozen wordt voor de instandhouding van het concurrentiebeding zonodig beperkingen aanbrengen waar het betreft tijdsduur, functie en geografisch bereik en daarnaast de werkgever (kunnen) verplichten tot betaling van een billijke vergoeding. De meeste werkgevers zullen bovendien eigener beweging de bereidheid hiertoe tonen, zodat de onzekerheid van de werknemer minder groot is dan hij was.